從法國公證實務談我國民法第一六六條之一規範中公證人之角色
周家寅 公證人
壹、前言
在法國，無論是不動產交易實務上還是人民的法意識上，公證人都具有極其重要之作用。
傳統上，不動產及其他重要財產之處分、抵押權之設定都需要公證人之參與。法律上，法國民法規定抵押權之設定（民法第2127條）與生前贈與（民法第931條）須由公證人作成公證書，另法國1955年1月4日第55-22號關於土地公示改革之命令（Décret portant réforme
de la publicité foncière）第四條第一項則規定，為對抗第三人應公示之不動產物權變動應由公證人作成公證書，因繼承所發生之物權變動亦同。法國在基於上述傳統與法律規定之情形下，公證人業務中不動產交易比例是相當高的，公證人公證書約有七成是關於不動產的，而其中又有半數是關於不動產交易的。
法國學者Jean Hauser明確指出，一般的買賣契約可選擇以公證書或私文書作成，但此一原則立即會受到的限制即是：不動產買賣契約因實務上須有公示登記故必須有公證書之作成。另方面不動產涉及的法律關係通常較一般買賣複雜，規範不動產買賣之法令亦多且時有更新，故有必要讓專精於法律的公證人參與不動產買賣契約之作成。
我國民法第166條之1之規定何時得以開始施行固未可知，但筆者希望藉本文對法國不動產買賣公證實務之介紹，使我國在我國民法第166條之1施行前有他國之實施經驗可資借鏡，作為制定相關配套規定之參考。
貳、法國公證人在不動產買賣上之角色
雖然不動產買賣在法國公證人業務中占有較高之比例，但不當然意味著公證人在整個不動產交易過程中都有參與，實際上的情況是，都會區中有不動產仲介機構協助不動產交易進行，在都會區以外則所有的不動產買賣都只能依賴公證人，沒有其他的管道。且不同於一般公證事件的是，法國公證人原則上可在全法國境內行使職權，但例外地在某些不動產公證程序上，公證人依法律規定只能限於在公證人辦公室所在地之上訴法院轄區內或公證人辦公室所在地之大審法院轄區鄰接之大審法院轄區內執行職務。
從法國不動產買賣實務出發，我們可以發現公證人在不動產買賣中所扮演之重要角色，以下筆者試從法國不動產買賣訂約前至買賣完成，公證人所需考量及處置之事項來闡述公證在不動產買賣上之實益。
一、不動產買賣公證前契約（Avant-Contrat）階段應具備之文件
（一）買方向公證人提示之文書及資訊
1. 若買方為自然人時，公證人會要求買方提供：（1）戶口名簿或三個月內發出之出生證明謄本；（2）若為外國人時其護照、居留證及其出生證明之法文譯本；（3）結婚證書影本；（4）共同生活公約（公民結合契約）（Pacte Civil de Solidarité 簡稱PACS）及其聲明之謄本；（5）若是商人或自營商時其在商業暨公司登記處（registre du commerce
et des sociétés）之登記謄本。
2. 若買方為法人時，公證人會要求買方提供：（1）商業暨公司登記處之登記謄本；（2）經證明相符之章程影本；（3）決議買受不動產之會議記錄影本。
（二）賣方向公證人提示之文書及資訊
1. 所有權狀（titre de propriété）：法國民法第1599條規定，買賣他人之物無效。故為使買賣契約有效成立，必須確認賣方為真實的所有人，故公證人對所作成公證書之適法性及有效性負有責任，公證人受有公證之請求時，負有調查賣方不動產權利歸屬之義務。故賣方必須要向公證人提出該買賣不動產之所有權狀。
2. 關於個人狀況之文件：（1）戶口名簿或三個月內發出之出生證明謄本；（2）若為外國人時其護照、居留證及其出生證明之法文譯本；（3）結婚證書影本；（4）共同生活公約（公民結合契約）及其聲明之謄本；（5）對於商人、自營商或公司負責人時其在商業暨公司登記處之登記謄本；（6）不動產所在地址。
3. 關於出售不動產上有工作物之應備文件：賣方若就不動產有建物外觀改良、鄰接共用部分、變更土地使用用途、分割或合併特定持分土地或公寓面積擴增，應向公證人提出有行政機關證明之權源或共有人之同意之證明。
4. 不動產專門鑑定報告（dossier de diagnostic
technique）：法國2005年6月8日關於住宅與建物之行政命令建置了一種整合以往各種鑑定之不動產專門鑑定報告，該報告中就買賣之不動產具備或不具備某些特殊情事均得附於公證之買賣契約後作為附件。而該報告中有六種情況依法必須提供給公證人及買方知悉：（1）石綿材質；（2）鉛材質；（3）白蟻；（4）不動產之技術上或自然風險；（5）天然氣設置；（6）房屋耐用年限。依法國2000年12月13日關於都市更新及連帶之法律（簡稱為SRU法）之規定，SRU不動產專門鑑定報告效期為三年，且應由公證人提供予不動產買受人知悉。
關於不動產建物之屋況，法國公證人僅有義務使房屋買受人知悉上述報告中六種情況法律上就有何強制規定，及報告上有無買方必須了解之資訊，公證人並不擔保買賣建物材質之情況，也就是公證人不負「在地核實」（vérification in situ）之義務。在法國Montpellier上訴法院2001年1月16日判決中即明確指出上述之觀點，在該案中買賣之建物自1980年6月24日起造時迄至買賣契約公證時均無任何建物有白蟻之書面紀錄，則公證人就建物無白蟻書面紀錄之資訊提供並無欠缺，若買受人買受建物後發現有白蟻，則非公證人之過錯，公證人無須就此負責。
二、確定買賣契約內容階段公證人之參與事項及處置
（一）優先購買權（droits de préemption）
優先購買權允許優先購買權人得取代原承買人之地位，公證人有義務確認該筆欲買賣不動產之優先購買權是否存在。在有優先購買權存在時，公證人應進行優先購買權之排除，實務上通稱為「purge」（proposer à son titulaire d’acquérir
le bien par priorité），其作用類似我國土地法第104條第2項之出賣通知，使優先購買權人在期限內為是否購買之表示或不為表示使法律擬制地視為其放棄該權利。法國公證實務上常見者為「承租人之優先購買權」及「城市優先購買權」（droits de préemption urbain；簡稱DPU）。以基於都市計劃為考量之城市優先購買權為例，若該不動產坐落於有城市優先購買權之涵蓋區域內，公證人應致函該城市市長以「讓與意向聲明書」（déclaration d’intention d’aliéner；簡稱為DIA），告知其買賣價額及條件，該聲明書屬於買賣之要約。該城市市政廳有兩個月時間評估是否接受「讓與意向聲明書」之要約內容以作出回覆。在德國公證法制及實務上亦同，德國公證人依德意志聯邦共和國證書法第20條之規定，在辦理不動產轉讓公證時，公證人應向當事人指出並在筆錄中註明該不動產是否有法定之優先購買權。
（二）都市計劃（urbanisme）
就不動產買賣有關都市計劃方面，公證人應該要取得以下五種文件：
1. 都市計畫證明書或相關資料摘要；
2. 就不動產鄰接公有道路之個人道路邊線測定證明書（certificat
d’alignement individual）；
3. 地質證明；
4. 無危險證明（certificat de non péril）；
5. 該不動產是否處於適用城市優先購買權範圍內之證明。
不同於上述公證人對建物屋況之責任，公證人對買賣不動產上有涉及都市計畫之地役權登記有查明及告知之義務，否則應與出賣人連帶對買受人負賠償責任。
（三）工程損害擔保（la garantie dommage ouvrage）
若買賣建物為十年內建造完成者，依法國1978年1月4日公布施行被通稱為「史賓尼塔法」（Loi Spinetta）之法律規定，公證人會要求提供予買方工程損害擔保之證明（工程損害契約），起造人及與該建物建造有關之專業人員，要負十年之建物損害賠償擔保責任，且不僅對原始建物所有人有效，對繼受該建物之所有人亦有效力。
若未簽署工程損害契約，出賣人依法要單獨對買受人負責，公證人會闡明有無簽署該契約之對買受人權益之法律上差異，供買受人了解以決定是否買受。
（四）貸款與抵押
法國公證人要證明不動產賣方的所有權人資格，故必須檢視其所有權狀，並要追查三十年間不動產上所有權及抵押權等權利之變動。此為一重要步驟，法國學者及實務上稱為公證人之「勤勉義務」｣（obligation de diligence），如此才能確保不動產所有人出賣之效力完備沒有爭執。而為了履踐上述之義務，公證人不僅要知悉形式上的抵押權狀況，還要調查該抵押之不動產是否與國庫或銀行間有所關聯，並為買受人對此作出法律上之建議及處置，在實質上保障買受人之權益。
1. 意定抵押（hypothèque conventionnelle）
法國民法第2127條規定：「意定抵押權，僅得在公證人二人面前，或公證人一人與證人二人，以經公證之文書設立。」在購屋的意定抵押（hypothèque conventionnelle）部分，法國民法既已強制規定應以公證書確認，在公證人所制作之公證書中，公證人主要確認之重點有二，一是借款資金來源及其用途；二是抵押債務人對於其財產供擔保所給予債權人之承諾。另依1955年1月4日第55-22號法令修正之法國民法第2129條之規定，意定抵押權必須在公證書中有特別聲明同意用於設定抵押權之每項不動產之性質與坐落位置，設定始為有效。而法國財政部國稅局下的「抵押權登記處」（bureau des hypothèques，有譯為抵押權保存所）之抵押權登記官（conservateur des hypothèques，有譯為抵押權登錄員），依法國民法第2199條之規定，必須依照上述抵押權設定公證書之內容來登記。且與日本及德國不同的是，其登記方式並非被登記的權利為何，而是被登記的公證書或法院判決為何，亦即被公示的並非權利本身，而係使權利發生或變動之法律行為之公證書或判決。
2.貸與人之優先權（privilège de prêteur de deniers）
貸與人之優先權（簡稱PPD）在不動產買賣抵押貸款由貸款銀行享有，優先權範圍為本金與三年的利息，其與抵押權相同的是在屆清償期而未受清償時，得就抵押物賣得之價金受償。貸與人之優先權的公示費用較意定抵押權低，是其實務上被採用之主要原因。此優先權雖為法定但必須有公證人之確認，經公證之借貸契約須載明借貸款項係供購買不動產之用，並且要在買賣後兩個月內完成登記。若逾兩個月仍未登記，則該優先權會轉變成單純抵押權（simple hypothèque），實務上公證人多將該優先權與意定抵押權一併處理，載明於公證書並送登記處登記。
（五）買賣價金
依法國民法第1650條之規定，不動產買受人的主給付義務即是依約在特定時間地點交付價金。法國不動產買賣交付價金方式有四種︰1.原則︰現金交付；2.貸款支付；3.例外：分期支付；4.以終身定期金支付。
以不動產買賣價金之分期支付為例，依法國里昂上訴法院2001年9月6日之判決，公證人就此分期支付對賣方負有提供諮詢之義務（devoir de conseil），應告知出賣人分期支付價金之買受人有可能於不動產移轉登記後陷於無資力，若經公證人闡明後，出賣人仍堅持願承受此風險，則公證人就買受人之債務不履行即不需負民事賠償責任。
參、我國民法第166條之1規範下公證人職權之探討
我國民法第166條之1的立法理由即述及，不動產具有高度經濟價值，訂立契約約定負擔移轉、設定或變更不動產物權之義務者，不宜輕率。為求當事人締約時能審慎衡酌，辨明權益關係，其契約應由公證人作成公證書，以杜事後之爭議，而達成保障私權及預防訴訟之目的。
上述不動產契約公證之強制性在歐洲有其悠久之法制史背景，在法國1803年公證法制定時之「法案評議委員會」（Tribunat）報告中即明確指出：「若當事人在一般情形下都願將法律文書經由公證人公證而取得法律上真實之形式及特性，則無疑地許多法律強制規定諸多文書需仰賴公證人作成，是基於該等法律行為之效力及法律後果對社會更為重要所致。」
誠然我國民法第166條之1之規定係參照德國民法第313條第1項及瑞士債務法第216條第1項之法例而來，但實際上德國所採的形式主義之不動產公示登記制度與法國所採的意思對抗主義之不動產公示登記制度，均與公證人制度配套施行。以德國實務來說，債權契約、所有權移轉之物權合意、利害關係人同意之承諾以及登記申請，通常會在公證人面前以同一份公證書作成。亦即不動產登記官員只進行形式審查，由公證人以公證之形式代替登記官員對不動產物權變動之原因行為完成實質審查，且若由公證人對物權變動之原因行為進行公證，法律並允許公證人代理申請人向登記機關提出登記申請。
故若我國民法第166條之1開始施行，雖在我國相關法令尚未明確肯認民間之公證人得代理申請人向登記機關提出登記申請之情形下，對公證人擔任不動產權利變動之實質審查者之角色並無影響，上述登記申請案件仍可由當事人或土地登記專業代理人為之，亦即公證人可以專門擔負法律行為實質審查之預防法學專家角色，輔以公證人責任保險及國家賠償之保障，使我國民眾得以真正藉由公證制度在不動產交易上達成保障私權及預防訴訟之目的。
肆、結論
在法國不動產的買賣基本上均由公證人做成公證書，公證人扮演之角色絕不僅限於不動產資訊的蒐集，而是將資訊做法律上之剖析以確保不動產買賣事實上與法律上之妥適性（conformité des faits et du droit），給予當事人法律保障。
從公證人的角色主要在作為替當事人避免將來發生訟爭的角度來觀察，美國律師基金會（American Bar Foundation）在1995年的統計資料明顯地證明了在採拉丁公證法制之歐洲各國，經公證的契約發生訟爭之發生率低於千分之一，而在美國，私人間簽署之契約之訟爭發生率則比歐盟各國約高出40倍至50倍。由此可知，以法國為代表採行拉丁公證制度之國家，其藉由公證減少訟爭之成效是有實證上之統計數據可證的。
從法國不動產買賣中公證人扮演之角色對應到我國可知，不動產物權之移轉、設定或變更除了涉及不動產本身的法令限制外，還有涉及民法上雙方之權利義務關係，例如常伴隨有共有、繼承、贈與或夫妻財產制等實質法律問題，若我國民法第166條之1開始施行，公證人可以在作成公證書時一併向當事人闡明其權義，作成公證書後由當事人或土地專業登記代理人持往地政機關辦理登記，而地政機關僅負形式審查義務。如此一來，我國民法第166條之1之施行，在僅增加當事人有限勞力、時間與費用之情形下，可以使普遍存在於法國、德國及瑞士等諸多拉丁公證制度國家或社會主義制度國家之不動產公證制度之良法美意得以真正地落實於我國，公證人的社會角色及司法上疏減訟源之「司法行政官」（administrateur judiciaire）以及「志願之裁判官」（magistrature
volontaire)之角色也得以進一步確立。
