涉台大陸房產贈與公證之理論與實務
涉台大陸房產贈與公證之理論與實務[1]
￭ 張 錚﹡
￭ 周家寅
壹、前言
一、大陸涉外公證面臨的變革和挑戰
在大陸地區，隨著國際互聯網的發展，原本占涉外公證比重最大的事實證明類公證中已有相當一部分公證使用目的國已經不再通過公證途徑來取得證明。十幾年前大陸的涉外公證有很大一部分是出國留學所需辦理的學歷、學位、成績等公證，而近年上述事實類證明公證大幅度減少。例如之前涉外公證辦理量最大的學歷學位證書，現在有相當一部分使用目的國均是自己通過網路平臺查詢確認。還有一些涉外特種目的的證明如體檢證明，之前是通過公證來強化證據力，使用目的國的相關機構大多直接與國內指定機構對接而跳過公證環節。而在涉及個人資訊方面的戶籍、婚姻等個人資訊以及商事登記中的非公開資訊還需通過公證手段予以國際互認。另外涉及自然人和法人的意思表示的行為，比如合同和文件的簽署公證，在人工智慧技術尚未成熟的階段，也更多地依賴公證員的證明進行國際認證。這說明隨著資訊技術的發展，涉外民商事中的一部分可查詢公開資訊或者是為特定目的而專門製作的證明，對公證的依賴正在逐步降低，亦即傳統對於單一事項作簡單證明之公證業務空間將越來越狹窄。同時近年來跨國婚姻逐年增長，在大陸的不動產買賣、贈與及繼承有涉外因素介入的情形日益頻繁，大陸地區人民加入外國籍，外國公民取得中國籍日益普遍，外國公民及港澳台居民在家事方面的公證需求將不斷增加。比如像涉外或涉台的遺囑、繼承、贈與、財產分割、家族財富傳承中的信託等等，由於公證主體或公證標的之涉外或涉台特性，即要求公證員對不同國別或地區的相關法律制度均要有一定的瞭解和掌握。[2]相對應的，台灣的公證人面對上述大陸地區有關涉台公證業務之發展趨勢，對於台灣居民在大陸地區有關家事法上事件辦理公證之適法性及妥適性，似乎也有具備一定程度瞭解和掌握之必要。
二、研究涉台大陸房產贈與公證之環境背景
近年來，相較於臺灣，大陸房地產市場發展風起雲湧，各地限購政策先後出臺，房價波動較為頻繁，再結合當事人自身對財富傳承有剛性需求，所以圍繞房地產展開的各類公證業務得到了比較迅猛的發展。然而，由於大陸各地發展不平衡，南北差異較大，即使在作為國際大都市的上海市，各行政區在法律法規原則規定之外的細節方面也存在著不同，再加上當事人涉台、涉外因素的疊加，案件的複雜程度往往令專業人士無所適從；另一方面，作為法律專家的公證人在協助客戶辦理公證時，經常會涉及到公證以外的延伸內容，所以本文擬從具體的贈與公證實務出發，嘗試梳理在公證辦理、房產過戶、稅費徵收環節的特點，並結合在實務操作中的問題提出相應解決方案，以期許能為當事人及專業人士提供點滴幫助。囿於大陸各地作法或有差異，本文只以上海不動產贈與實務為例作闡述分析。
貳、贈與之定義、特徵及受理條件
一、贈與行為在大陸地區之定義及特徵
贈與是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的法律行為。[3]贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同公證是公證機構根據當事人的申請，按照法定程式證明贈與人和受贈人簽訂贈與合同行為的真實性、合法性的活動。根據具體情況，可以拆分成贈與公證、受贈公證兩個子公證。[4]所以廣義上的贈與公證，包含了贈與合同、贈與書、受贈書三種公證類型。
贈與合同的主要法律特徵主要有：1、贈與合同是雙方民事法律行為；2、贈與合同是沒有對價的無償合同。贈與人出讓財產必須是無償的，受贈人無須給付贈與人任何代價就可獲取某種利益；3、贈與合同是單務合同。贈與人一方負有給付受贈人贈與物的義務，而受贈人不負對等給付的義務；4、贈與合同一般為實踐性合同，法律另有規定的除外。[5]
二、贈與在公證時之受理條件
根據大陸地區法律規定及公證實務，贈與公證的受理條件要符合管轄權、當事人申請材料審查、當事人的意思表示真實等內容。
(一) 贈與公證的管轄權規定
法律規定：贈與書公證應由贈與人的住所地或不動產所在地公證處受理。受贈書、贈與合同公證由不動產所在地公證處受理。[6]由此可以看出，倘若當事人選擇在大陸辦理贈與公證，向不動產所在地公證處申請是最為常見的做法。目前在此受理環節，上海已經打破行政區劃限制，比如在上海市浦東新區的房產贈與公證，可以由上海市靜安區的公證處受理，浦東新區房地產交易中心在過戶環節亦接受由靜安區的公證處出具的公證書，這對於當事人而言是極大的便利。
(二) 贈與公證的當事人申請材料審查
法律又規定：當事人可以委託他人代理申辦公證，但申辦遺囑、遺贈扶養協議、贈與、認領親子、收養關係、解除收養關係、生存狀況、委託、聲明、保證及其他與自然人人身有密切關係的公證事項，應當由其本人親自申辦。[7]這顯示了贈與公證在申請辦理時，須申請人本人親自在公證員面前簽字，這與上海市各區房地產交易中心在接受過戶申請時允許由代理人代為申請是有所不同的，所以實務操作中申請人往往在申辦贈與公證的同時，一併簽署一份委託代理人代為辦理過戶手續的授權委託書。
當事人申請材料的審核方面還包括：1、贈與人與受贈人的身份證明材料，主要側重在於贈與人為自然人且為境外身份時，購房時原證件與現在所持證件是否系同一人；2、贈與人的婚姻狀況考察，贈與是否涉及夫妻共有財產；3、贈與所涉財產是否有權利瑕疵等。[8]
(三) 贈與公證當事人意思表示真實性之審查
由於贈與是一種無償、無須支付對價的行為，房屋贈與現象更多存在於親屬之間，現實生活中老年人將房屋贈與給子女更是占據了此類公證的絕大比例。實務中，遺囑、贈與、遺贈扶養協議都可達到房屋過戶至受益人名下的結果，但申請人往往難以弄清這三者的區別。作為專業法律人士，公證員(公證人)有必要根據申請人(請求人)的意思表示，分析其真實意願，為其尋找最符合的公證事項。[9]
三、涉台及涉外因素在大陸房產贈與、過戶及稅收等程式上之特殊性
在公證實務操作較為常見的情況是：要贈與的房產在上海，而贈與人、受贈人中至少一人具有臺灣居民身分，或者同時兼有臺灣居民身分及他國身分，因而比起一般的大陸居民之間的贈與，多了涉台或涉外因素，進而引起不同法域之間的衝突，導致整個程式較為複雜繁瑣。
一、房產選擇贈與相較於買賣之優點
個人名下房產生前過戶途徑目前主要有兩種：買賣、贈與。相較於買賣，贈與基於其特殊屬性，筆者歸納了如下幾項優點：
(一)購買5年內的房屋通過贈與方式過戶總體成本較低
以轉讓距離前手交易不滿5年的房產為例，相較於買賣方式過戶，贈與方式產生的成本約為整個贈與轉讓部分估值的4%，遠低於前者的10%左右交易成本。下文將在稅務部分進一步詳細分析。
(二)贈與不徵收房產稅
之所以需要將房產稅單獨列出，是因為倘若通過買賣方式過戶，根據規定，需要將名下存量房產一併納入房產稅審查並徵收的範圍，且需要自購房後按年度每年支付，故會產生不小的成本。而贈與方式過戶則不存在房產稅的問題。
(三)贈與人可以明確贈與給受贈人個人，而不作為受贈人的夫妻共同財產
根據法律規定，贈與人倘若要保證受贈人取得的財產為其個人財產而非夫妻共有財產，可以在贈與合同或贈與書中加以明確。這在作為雙務有償合同的買賣合同中是無法體現的。
(四)受贈人可以承諾贈與人在所贈房屋中有永久的居住使用權
這是基於附條件的屬性。實務中往往存在贈與人為老年人，為打消其思想顧慮，選擇在贈與合同中或受贈書中載有該條款以保障老年人的合法權益。
(五)公證後的贈與合同不具有任意撤銷權
我國《合同法》有明確規定，臺灣民法中亦同樣有類似規定。實務中採用此類方式的目的是限制贈與人的任意撤銷。當然符合法定程式，贈與人可以通過法院行使撤銷權。
(六)若房屋係商鋪、辦公樓，而受贈人為境外身份人士，則通過贈與可以過戶
現階段的上海市房地產限購政策規定，外籍個人、港澳臺居民購買新建商品房（一手房）和存量房（二手房）的需同時滿足：（1）外籍人個人在滬範圍內家庭名下無住房且持有有效期內在滬工作滿 1 年的勞動合同或滿 1 年的在滬就業證；（2）港澳臺地區居民在滬範圍內家庭名下無住房且持有有效期內在滬工作滿 1 年的勞動合同或有效期內滿 1 年的在滬學籍證明；（3）可購入 1 套住房（即只能購入住房,不能購入非住宅類用房，如商鋪、辦公樓等）。
值得注意的是，限購的前提是“購買”，而通過贈與方式過戶，則不受到“限購”政策的限制。
(七)贈與週期短，且受贈人可以為未成年人
買賣的週期一般為1-2個月，而贈與過戶的週期最快可以在10天內完成；買賣中買受人倘若為未成年人，需與父母一起為同一個單位作為限購的物件進行審核；而贈與中受贈人若為未成年人，沒有這方面的限制。
除此以外，筆者認為，贈與人處分的是否是夫妻共有財產，具有法律衝突的意義。根據法律規定，對於涉外因素的夫妻財產關係，當事人若無選擇，則先後適用共同經常居所地法律、共同國籍國法律。[10]而若是涉台因素的夫妻財產關係，則為例外，仍適用不動產所在地法律規定。[11]
（二）贈與公證及房產過戶
公證人作為法律專家，除協助申請人辦理公證之外，往往還要向客戶提供法律諮詢和建議。作為辦理公證的延伸環節，去大陸各地的房地產交易中心辦理過戶（所有權變更）成為非常重要的一環。只有出具的公證書被房屋所在地的房地產交易中心接受，並以此作為房地產權變更的依據，公證書才能凸顯其意義。
目前上海全市共有黃浦、徐匯、長寧、靜安、普陀、虹口、楊浦、閔行、寶山、嘉定、浦東、金山、松江、青浦、奉賢、崇明等16個行政區，對應的共有16家房地產交易中心。不可避免的，除法律法規規定之外，各房地產交易中心在一些具體的做法上互相之間存在著差異，而這種做法上的不同往往成為當事人無所適從的根源。
以贈與為例，《上海市房地產登記條例》規定贈與後應當辦理轉移登記。[12]在法律層面理解為贈與合同經各方簽字後即生效，所有權轉移須在產權變更完畢後才完成。[13]如前文所述，贈與行為包括贈與合同或贈與書加上受贈書這兩種模式，過戶的具體做法有所不同。筆者總結出主要有以下五種做法：
1、贈與合同在上海完成
常見做法。這是指贈與人與受贈人（可以共同或者分別）都在上海的公證員面前簽署贈與合同，並辦理贈與合同公證書，之後親自或委託他人向房屋所在地的房地產交易中心申請辦理過戶。
2、贈與書、受贈書皆在上海完成
常見做法。這種做法與上述1本質上沒有區別，適用的場景延伸到贈與人同受贈人的法定代理人競合的情況。
3、贈與書在境外（如臺灣）完成，受贈書在上海完成
常見做法。如贈與人在臺灣行動不便，無法與受贈人一起來上海辦理公證的場景會採用這種做法。
4、贈與合同（贈與書、受贈與）皆在境外（如臺灣）完成
並非常見做法。由於全部公證都在境外完成，本質上並未向上海公證機構申請任何公證。目前在實踐中鮮有成功案例，究其原因，主要是房屋所在地的各房地產交易中心存在不認可的風險。
5、不辦理贈與公證，直接向房地產交易中心申請
並非常見做法。此類做法需要由房地產交易中心承擔大量風險與責任，如當事人行為能力、意思表示、材料審核、贈與行為的建立等，故房地產交易中心存在不認可的風險。倘若再疊加當事人的臺灣身份、臺灣的人員關係等材料，則不被認可的風險係數相當大。
需要指出的是，上海各房地產交易中心在辦理房地產過戶時的主要依據為《上海市房地產條例》，該條例對於申請人的婚姻狀況未做考察要求，而公證員辦理贈與等公證的依據主要為《民法總則》、《合同法》等，故在審查贈與人婚姻狀況環節存在著較大差異。
（三）稅收
1、一般要求
根據目前最新的上海房地產交易法律法規規定，買賣方式中，房產出售方須支付的稅費主要包括增值稅、個人所得稅等，購買方須支付契稅、房產稅等。上述稅種規定了各種不同情形，包括需要區分普通、非普通房產等。[14]在距前手交易不滿5年的情況下，通過購買方式出售方與買受方須支付的稅費將高達整個交易金額的10%左右。而若通過贈與方式過戶，如能滿足下文闡述的前提，主要稅費則將僅涉及買受方須支付的契稅[15]，即使算上公證費等，總成本支出只占整個房產轉讓份額對應價值的4%左右，比買賣方式的成本減少50%以上。
2、特殊要求
贈與本身並不禁止贈與人可以將名下房產贈與給任何人，但倘若贈與人與受贈人為近親屬，則只須受贈人支付契稅這唯一一個稅種，以此可以節約大量成本。
（2）關於受贈之後再出售房產的稅收問題
如上文所述，房產出售須由出售方與買受方分別支付個人所得稅、增值稅、契稅、房產稅等。但該房產的出售方係前手交易的受贈人，該房產系通過贈與方式過戶取得，則根據規定[17]，出售方須支付20%個人所得稅。而可以豁免該20%個人所得稅的例外情況是須同時滿足：(a)個人取得房產距今已滿5年，(b)為唯一一套房產這兩個條件[18]。
肆、啟示和解決方案
隨著大陸改革開放不斷深入，各地包括上海的房產價格扶搖直上。與此相對應的是，若干年前購入上海房產的眾多臺胞產權人普遍到了財富傳承的年紀。對他們而言，生前轉讓或生後遺產繼承等需求日益凸顯。這也對兩岸公證人提出了更高的要求。
兩岸公證人都是法律方面的專家，而當下大陸地區公證處面對的當事人已不滿足僅僅是遇到公證需求才找公證人解決，而更多情況是希望公證人能提前介入，從諮詢、方案設計，到公證辦理後的過戶、繳稅等環節提供“一條龍”式的延伸服務，有的當事人甚至還可能會進一步希望在產權變更完畢後選擇出售。
絕大多數大陸公證人已經意識到了這個問題，但要憑一己之力協助當事人完成所有事項無異於天方夜譚。一方面大陸幅員遼闊，人口眾多，各地公證處、房地產交易中心、稅務部門的要求存在較大的差異性，另一方面不斷有新的法律法規出臺，變化較大；而當事人的涉外涉台因素導致絕大多數身份證明材料都由臺灣當局出具，部分當事人由於各種原因選擇在臺灣公證人面前簽署公證文件。基於《兩岸公證書使用查證協議》之規定，臺灣公證人在協助當事人辦理兩岸公證業務方面起到了重要的引導和支持作用，與上海等大陸其它城市的公證員、專業人士一起，共同合作一起解決客戶的需求。
以贈與公證為例，筆者認為解決方案有很多，現將最有效的方案具體步驟逐一分解如下。
1. 贈與人通過各種途徑找到臺灣公證人或上海公證員希望贈與在上海房產；
2. 臺灣公證人或上海公證員向當事人互為推薦對方，兩岸公證人一起向贈與人解釋兩岸法律法規之異同；
3. 共同起草文本，確保文本在使用階段不會返工。贈與人在臺灣公證人處申請當地公證，臺灣公證人將公證書寄送海基會；
4. 贈與人的代理人與受贈人飛至上海，向上海公證員申請辦理贈與公證；
5. 上海公證員代為向上海市公證協會進行兩岸公證書查證核對；
6. 贈與公證完畢後，上海公證人代為向房屋所在地的房地產交易中心申請過戶，代繳稅款，並代為領取、郵寄或保管新的房產證；
7. 房屋產權人（暨原受贈人）的代理人基於委託公證書與買受人簽訂房產買賣合同，上海公證員辦理房屋買賣合同公證；
8. 上海公證人代為再次辦理產權過戶、並協助房屋產權人（暨原受贈人）將售房款通過國家外匯管理局，經過結匯、購匯後轉至境外。
所以，原贈與人不用離開臺灣，而受贈人全程只需來上海1次。
伍、結語
筆者長期工作在公證辦理一線，深知兩岸任一方公證人在涉及到對方具體做法上的底氣不足，所以合作共贏才是趨勢使然。實踐中，臺胞在大陸奮鬥的足跡踏遍大江南北，置業遍佈中國各地，我們有能力也有信心，組織起大陸範圍內公證員等專業人士，與遍佈臺灣全島的臺灣公證人一起，接受挑戰，為民解憂。
* 作者係上海市靜安公證處副主任，上海仲裁委員會仲裁員、上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）調解員，也同時擔任國際公證聯盟（UINL）、中國公證協會、上海公證協會專業委員會委員。
[2] 田菁，〈涉外公證的變革與發展〉，上海中法公證法律交流培訓中心編，2018年《中心通訊第67期》，參見 http://www.cnfr-notaire.org/Article.List5.asp?id=1012
[10] 《涉外民事法律關係適用法》第24條：夫妻財產關係，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。
[12] 《上海市房地產登記條例》第30條經登記的房地產有下列情形之一的，當事人應當在有關法律檔生效或者事實發生後申請轉移登記：（一）買賣；（二）交換；（三）贈與；（四）繼承、遺贈；（五）法律、法規規定的其他情形。
[13] 《物權法》第9條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。第10條：不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。第15條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
[15] 詳見《財政部、國家稅務總局關於加強房地產交易個人無償贈與不動產稅收管理有關問題的通知》（國稅發【2006】114號）之（二）“關於個人無償贈與不動產契稅、印花稅稅收管理問題對於個人無償贈與不動產行為，應對受贈人全額徵收契稅”；
[16] 具體指：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。詳見《財政部、國家稅務總局關於個人無償受贈房屋有關個人所得稅問題的通知》（財稅【2009】78號）之一“以下情形的房屋產權無償贈與，對當事雙方不徵收個人所得稅：（一）房屋產權所有人將房屋產權無償贈與配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹”；
[17] 詳見《財政部、國家稅務總局關於個人無償受贈房屋有關個人所得稅問題的通知》（財稅【2009】78號）之三“除本通知第一條規定情形意外，房屋產權所有人將房屋產權無償贈與他人的，受贈人因無償受贈房屋取得的受贈所得，按照經國務院財政部門確定徵稅的其他所得項目繳納個人所得稅，稅率為20%”；
[18] 詳見《關於個人出售住房所得徵收個人所得稅有關問題的通知》（財稅字【1999】278號）之四“對個人轉讓自用5年以上，並且是家庭唯一生活用房取得的所得，繼續免征個人所得稅”；上述檔所稱“自用5年以上”，是指個人購房至轉讓房屋的時間達5年以上。
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posted by 周家寅 @ 8:57 PM
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